涛哥为客户审阅商业合同文件时，时常会发现合同缺失违约责任条款，或者只泛泛约定“违约方向守约方承担违约责任”。问究其原因，客户会讲合同对方是合作多年的老关系户，现在洽谈违约金或者违约责任有点“不好意思”，所以违约责任条款只能“意思意思”了。类似于谈婚论嫁的小两口，羞于谈论婚前、婚后财产协议约定一样。其实，违约责任条款不仅是对协议某一方在遭受违约致损时的权益兜底，同时也是敦促协议各方恪守契约的有利工具。违约责任条款约定方式很多，比如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金责任、定金责任等。其中最为常见的是违约金责任，《民法典》第585条对此进行了明确，当事人可以约定一定数额违约金或者违约损失的计算方式。商事交易一方羞于谈论违约金或者轻视违约金的作用，无疑浪费《合同法》、《民法典》大篇幅规定“违约责任”章节设定交易保护机制的立法用意。就如同父母辛苦积攒储蓄，支持自己孩子买房结婚，而孩子又羞于与对象谈论房屋权属，岂不是白瞎了父母亲之用心良苦。涛哥今日对合同违约金的内容随便侃侃：

一、违约金条款设定的“先小人”

 “先小人，后君子”是我们常常在商事谈判中脱口既出的谚语，把商事交易“唯利是图”本来面目早一点呈现，大家心照不宣、毫无顾忌地表达锱铢必较的观点。“先小人”的过程系交易任一方倾力使各自权益最大化、义务最小化、责任最轻化的过程，各方基于此信念，在商事交易的拉锯谈判中求得平衡点。“后君子”的过程，即是双方依据确定的合同条款严格履行各自义务、收获合同利益。违约金条款设定需要严格遵守“先小人，后君子”规则。违约金设定不宜过低，设定金额太低不能涵盖违约所造成的损失，同时亦不能发挥敦促合同各方善意、积极地履行合同的“鞭子”作用；违约金设定不宜过高，一般按照大于等于可预见的实际损失、小于等于实际损失加履行可得利益损失为区间进行设定。

二、违约金条款遵守“后君子”之难

我们都十分熟悉“先小人”游戏规则，但“后君子”容易被无意地或有意地忽略，常常在交易履行中不容易贯彻，这跟社会诚实信用原则尚未完全建立不无关系。当交易一方因为各种各样的原因违约时，守约方会要求违约方依约承担违约金，在诉至法院时，违约方则往往不遗余力地主张违约金过高。对此“耍赖”不诚信的行为，情理上和法理上都该持负面评价。但与之恰恰相反的是，当违约方主张违约金过高时，法院往往会要求守约方举证证明违约所遭受的损失大小，如果无法举证，则径直依低标准（往往参照银行同期贷款利率的一定比例）调整违约金数额。这种司法实践处理方式的本意，是保护交易弱势一方，避免强势一方利用订立合同时优势地位谋求不公平的利益。但涛哥个人认为，这种考虑似乎忽略“诚实信用原则”作为当今商事活动的基石地位，亦未顾及交易双方订立合同时的真实意思，实乃对现代商业活动意思自治的简单粗暴干涉，会进一步破坏和阻碍社会诚实信用原则的建设。

三、违约金过高的立法和司法实践

《民法典》第585条第2款，约定的违约金过分高于造成的损失的，法院或仲裁机构可依当事人申请适当调减。按照现行《合同法司法解释二》的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。具体而言，司法实践在调整过高违约金时一般综合衡量以下因素：

违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。待《民法典》正式施行，此处实际损失可扩张到合同履行的预期利益。比如购销合同中，买方签订买卖合同的目的是获得合同标的物后再次转卖赚取利润，利润只要具备合理性，则应当包括损失计算之中。目前而言，违约金过高的调整幅度可参考最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定精神，应当结合案件实际情况，在银行同期贷款基准利率1.95倍至4倍幅度之间对此类违约金进行调整。现在1年期至5年期银行贷款利率为4.75%，按贷款利率的4倍计算，则违约金可接近合同金额的20%，这就是律师在审查合同违约金条款时往往确定合同标的额的20%的法源吧。实践中，很多人以为将违约金约定高一点约束对方作用更大，其实约定合同金额50%甚至一倍两倍的，最终极有可能因为约定过高而被申请调整。

合同的履行程度也与实际损失有关，已经接近履行完毕的合同和刚刚签订但尚未履行的合同，违约所造成的实际损失存在较大区别。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。当然，《民法典》第593条规定了合同以外第三人原因致使合同违约情形，违约方仍应当向合同对方承担违约金责任，承担责任后再向第三人主张索赔。

另外，还要考虑当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式合同条款、当事人缔约时对可得利益损失的预见、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素。涛哥认为，法律和司法解释具有指引商事行为的作用，双方在设定违约责任条款时可参考上述违约金过高的认定，最终根据《民法典》和合同法相关条款，结合商事交易实际情况综合衡量确定和执行。