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讨债妙招-代位追债

作者:佚名来源:本站原创 日期:2020-07-07

世道艰难,江湖儿女,同舟共济,共克时艰,快意恩仇,千金散去还复来……涛哥以为如何?哈哈,这个话听着很带劲,但只多了一个字。不,还多不到一个字,只多了一个偏旁部首“”,应该改为“千金散去不复来”!相信很多朋友都和涛哥感同身受,说好的临时借钱周转,怎么就借出个大爷来?各种理由借钱的,采购资金短缺、发不起工资、买房装修、娶儿媳妇、嫁闺女、股权投资、七大姑八大姨舅奶奶的份子钱……借款理由比特朗普打贸易战的理由都多!不还钱的理由只有一个——没钱!往往还附带编一个没有钱的理由,某某某的钱还没有给,导致没钱还。好吧,我们就再信他们一次。不是说有人欠你钱吗,我们代你去追讨。涛哥今天侃一侃债权人的代位权:

 

俗话说“冤有头债有主”,债权本身具有相对性,即权利主体和义务主体都是特定相对的,债权的实现和债务的履行都是依靠特定主体做出行为。但为了保障债权人的债权得以实现,避免债务人随意自弃资产或处分权益,严堵债务人恶意逃废债务的路,法律赋予债权人打破“债有主”的相对性,这就是法律确立的债的保全制度。现行《合同法》第73条规定了代位权制度,相关合同法司法解释也进一步明确了代位权行使的条件。《民法典》第535条承继了代位权制度,因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的权利。具体可以从以下几个方面予以理解:

 

第一,债权人对债务人的债权合法、确定。

债权人与债务人之间存在有合法的债权债务关系,债权人代位权才能在合法基础上行使。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,资金往来不构成合同法规范的法律关系,而是构成商法上的投资关系,或者已经依道德做出的给付或者赠与(比如分手费),则均不会构成有效代位权的基础债权。比如,如果双方之间成立的是投资关系、合伙关系或者委托投资关系,那双方之间的资金往来可能不能简单认定为民间借贷,而需要根据合同内容具体予以定性。属于投资风险的情况就不能向债务人或债务人的债务人主张还款;当然这些合同如满足《民法典》中关于委托合同、行纪合同、中介合同、合伙合同等典型合同的要素,双方之间确实存在债权债务关系(与民间资金借贷关系有所区别),则也构成代位权以合法债权存在为前提。

债权人对债务人的债权必须确定,有明确证据表明债务人对于债权的存在以及内容并没有异议,或者该债权已经经过了有效裁决确认的合法债权。在债权确定之前,债权人与债务人间的纠纷尚未有定论,则尚不具备足够理由赋予债权人合同保全的权利。只有债权确定后,判断债务人怠于行使其对次债务人的债权行使,导致债务人不能按时足额履行债务,债权人才可以次债务人为被告提起代位诉讼。这里需要特别提醒两种情况的法律风险:

一种情况是,本来是单纯的商事交易采购或者销售合同,不要将合同欠款以补签借款合同方式变更法律关系属性;反过来,如果是借贷关系,就不要试图将借款合同变更成以某种产品为交易标的的商事交易。这是因为,民间借贷法律关系和交易合同的合同标的和对价、权利与义务内容、违约责任以及诉讼程序上的举证等都不一样。将不同的法律关系互相倒换,使双方法律关系处于不确定状态,只会增加债权债务关系的认定难度,甚至有置自己“失权”的法律风险之中。

另外一种情况是,债权本身不合法的情形。我们都知道在中国大陆的法律语境下,赌债是非法债权。如果以赌债为由找赌友的债务人行使代位权,司法机关不会支持。法院审理非法债权上的代位权则会有损国家审判权的严肃性和权威性。假设甲欠乙赌债,而丙欠甲合法债务,法院如不顾甲乙之间的赌债的非法性,判定丙对乙履行债务,显然违背了法律上禁止赌博规定和社会善良风俗。搞得不好,法院还要将案件移交到公安局,裁个赌博违法的行政拘留加罚款,就“偷鸡不成蚀把米”了。

 

第二,债权人对债务人的债权已届清偿期。

债权人对债务人享有债权已届清偿期,债权人才能向次债务人行使代位权。债权人与债务人之间的债权债务关系是经由双方设定,其中的债务履行期限也由双方意思自治设立,双方应按约定期限履行债务和接受债务。履行期限未到,就允许债权人行使代位权,则会损害债务人的期限利益。当然,也不是债权到期前,债权人就只能眼睁睁看着债务人为所欲为。《民法典》第536条明确,债权人的债权到期前,债务人的债权或其从权利存在诉讼时效将至,或者债务人未及时申报破产债权等情形,债权人可以行使代位权要求次债务人向债务人履行或者自行申报破产债权。

 

第三,债务人怠于行使对次债务人的债权,影响债权人的到期债权实现。

这里要认定债务人的“怠于行使”其权利,根据合同法司法解释规定,系指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。从中看出,怠于行使限定于债务人能够通过诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,但一直未向其主张。涛哥认为可以从以下几点理解:

1.为防老赖,如果不规定如此明确的标准,将很难界定债务人是否在对次债务人的债权到期后行使过权利。在代位权诉讼中债务人能举出一系列非诉讼或仲裁方式的例子说明其已经向次债务人主张过权利,对此债权人将很难举证推翻。

2、现行司法解释将代位权客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”,涛哥认为代位行使的债权给付内容过于狭窄,因为债务人的相对人可能对债务人不仅仅负有金钱给付义务,也可能是其他物的交付转移或者财产性权益让渡的义务,比如房子、车子、知识产权或股权,甚至债务人被侵权而产生的侵权之债,比如侵占物的返还、代替物的赔偿等。涛哥等着《民法典》施行后,最高院应该会有新司法解释跟进,学习吧,少年!

3、债务人的怠于行使债权必须影响债权人的到期债权实现。这里有一个因果联系,即债务人怠于行使对次债务人的到期债权,影响了自身的履约能力。如果债务人本来有履行能力,虽然怠于向他的债务人主张权利,我们也不能代位行使。对于一个有钱不还的老赖,我们也就只好直接对他提起诉讼、申请执行、申请限高、列入失信被执行人名单,不信治不了你!

 

第四,专属于债务人自身的债权不能代位行使。

专属于债务人自身的债权不得作为债权人代位权的诉讼标的。人民大学王利明教授、中国政法大学李永军教授、清华大学韩世远教授及还有其他很多学者都讨论过专属债务人自身的债权范围。涛哥认为,学者是学者的说法,司法实践还是得看最高院的司法解释,专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。据此可以将代位权的客体专属于债务人自身的债权分为:债务人基于亲属关系、身份关系的债权、债务人基本的生存资料、《民法典》第四编人格权中的人格权益产生的损害赔偿请求权等。另外,法律明文禁止让与的权利不得代位行使,如人寿保险中发生险情获得赔偿请求权等不得让与的权利。

 

所以,借钱不还的公司或者个人,我们不仅要考察该债务人有没有还款能力,还要更进一步分析债务人的债务人。一旦发现公司有应收账款未收回、个人有欠款不追债,我们完全有法律武器越过债务人,直接向债务人的债务人主张行使代位权。看看,对付老赖还是有些办法可用。类似的债权保全的手段还有撤销权,涛哥留着以后有机会再侃。

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